A cobrança da “TUFE - taxa única de fiscalização de estabelecimento” realizada pelo município de Bauru/SP é considerada indevida

A COBRANÇA DA “TUFE - TAXA ÚNICA DE FISCALIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTO” REALIZADA PELO MUNICÍPIO DE BAURU/SP É CONSIDERADA INDEVIDA

(1)  POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE TAXA REALIZADA PELOS MUNICÍPIOS

Nossa Constituição Federal no Art. 145, II, prevê a possibilidade dos Municípios instituírem as taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou posto a sua disposição.

Em virtude dessa autorização, os municípios podem realizar a cobranças de taxas desde que seja previamente observado e respeitado o texto Constitucional e Código Tributário Nacional, conforme será demonstrado.

(2)  CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TAXA

A taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal especifica que consiste em uma prestação unilateral.

Para que seja possível promover a cobrança de taxa é necessário que a espécie tributária esteja constituída em lei e que a atividade seja realizada pelo poder público ao contribuinte.

A finalidade da taxa é custear a atividade realizada pelo ente público, porém, cabe o Estado optar ou não por tributar determinado serviço.

Acerca das Taxas o Código Tributário Nacional estabelece que:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

No presente caso, estaria o Município de Bauru/SP cobrando taxa (denominado como TUFE – Taxa Única de Fiscalização de Estabelecimento) em razão do exercício regular do poder de polícia, é o que estabelece o art. 1º da Lei Municipal nº 5.771/2009:

Art. 1º A Taxa Única de Fiscalização de Estabelecimento - TUFE é devida pelo Exercício regular do poder de polícia consistente na fiscalização do cumprimento da legislação administrativa do uso e ocupação do solo urbano, da exploração da publicidade nas vias e logradouros públicos, da higiene, saúde, meio-ambiente, segurança, ordem ou tranquilidade pública, em razão da localização, instalação e funcionamento de estabelecimentos localizados no Município.

Para fins de esclarecimento, o Código Tributário Nacional no Art. 78 regula que poder de polícia consiste na atividade estatal de condicionar o direito de liberdade ou de propriedade do particular, inclusive com adoção de medidas coercitivas, tendo em vista sempre o interesse público.

Ainda com relação ao poder de polícia, a professora Regina Helena Costas (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 116.) ensina que:

“Cuida-se, portanto, de atividade de fiscalização, de controle de comportamento dos particulares, visando à prevenção da ocorrência de danos ao interesse público. A taxa, instituída com esse fundamento, objetiva remunerar o custo dessa atividade estatal”.

O objetivo da cobrança de taxa (TUFE – no caso de Bauru/SP) estabelecida pela Lei Municipal deveria ser o custeio da atividade estatal realizada ao contribuinte. Para tanto, é necessário prévio levantamento dos gastos pertinente à atividade a ser realizada antes da respectiva cobrança.

Notadamente o levantamento prévio do custo esta relacionado ao gasto com atividade a ser executada. Então, nesses casos, deve o ente publico ao fixar a base de cálculo da taxa verificar antecipadamente o custo do serviço a ser realizado.

Entretanto, importante ressaltar que para fixar a base de cálculo da taxa é necessário levar em conta o efetivo e real custo do serviço a ser realizado pelo Município (no caso da TUFE, custo para exercício do poder de polícia). Contudo, a Lei Municipal nº 5.711/2009 distorceu essa regra, infringindo nitidamente o exposto no art. 77 do CTN. Nesse sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo (APELAÇÃO CÍVEL nº 1022177-29.2017.8.26.0071. APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE BAURU) tem o seguinte entendimento:

Deste modo, a base de cálculo da taxa em questão deve levar em conta o custo do serviço praticado pela Municipalidade (custo do exercício do poder de polícia). Contudo, verifica-se que a legislação municipal e o respectivo anexo consideram o tipo de atividade realizada pelo contribuinte, o que indica que a administração se utilizou, para fins da cobrança da taxa de funcionamento, a capacidade e o potencial econômico do contribuinte, infringindo, portanto, o art. 77 do CTN.

(3)  COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO DE BAURU/SP

A Lei Municipal nº 5.771/2009 não cumpriu todas as exigência legais para instituir a TUFE, pois, esqueceu o legislador e o ente público de cumprir algumas formalidades pertinentes à espécie tributaria.

Face a essa desídia, a TUFE - Taxa Única de Fiscalização de Estabelecimento foi declarada indevida, conforme veremos abaixo o motivo.

(4)  EQUIVOCO COMETIDO PELO MUNICÍPIO DE BAURU/SP  -  AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM CUSTO DO SERVIÇO OU ATIVIDADE REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Em observância ao exposto no art. 77 do CTN, sem muitas dificuldades, é possível dizer que a taxa depende de contraprestação pelo exercício regular de poder de policia, o qual a prestação estatal deve estar vinculada. Contudo lei municipal nº 5.771/2009 no art. 12, §1º, ERRONEAMENTE vinculou a base de cálculo da TUFE “com o enquadramento das atividades desempenhadas pelo contribuinte”.

O Art. 12 e seguinte da mencionada Lei Municipal, dispõe sobre a apuração do valor do crédito tributário devido:

Art. 12. A base de cálculo de Taxa é o custo estimado do exercício do poder de polícia municipal, cujos valores estão previstos na Tabela anexa que integra a presente Lei, variando conforme a complexidade, frequência e intensidade da atividade fiscalizatória desenvolvida, efetiva ou potencialmente, em relação às atividade praticadas no Município referidas no art. 4º.

§1º - O valor da base de cálculo da TUFE será apurado de acordo com o enquadramento das atividades desempenhadas pelo contribuinte nos itens ou subitens da Tabela anexa a esta Lei.

§2º - Enquadrando-se o estabelecimento em mais de um item ou subitem da Tabela referida neste artigo, prevalecerá apenas aquele que conduza à Taxa unitária de maior valor.

(...)

Art. 13. A alíquota da Taxa será de 100% (cem por cento) de sua base de cálculo apurada conforme o artigo anterior.

Após breve análise do parágrafo 1º do artigo acima descrito, é possível verificar a inconstitucionalidade desta taxa, senão vejamos.

A lei municipal nº 5.771/2009 no art. 12, §1º vinculou a base de cálculo do TUFE “com enquadramento das atividades desempenhadas pelo contribuinte”. Entretanto o artigo 77 do Código Tributário Nacional estabelece que “as taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de policia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço publico específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”.

Para maior compreensão, segue abaixo quadro comparativo:

Código Tributário Nacional	Lei Municipal 5.771/2009
Art. 77 - as taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de policia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço publico específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”	Art. 12. A base de cálculo de Taxa é o custo estimado do exercício do poder de polícia municipal, cujos valores estão previstos na Tabela anexa que integra a presente Lei, variando conforme a complexidade, frequência e intensidade da atividade fiscalizatória desenvolvida, efetiva ou potencialmente, em relação às atividade praticadas no Município referidas no art. 4º. §1º - O valor da base de cálculo da TUFE será apurado de acordo com o enquadramento das atividades desempenhadas pelo contribuinte nos itens ou subitens da Tabela anexa a esta Lei.
Regra: A taxa deve ter como fato gerador relação com o custo do serviço ou atividade prestado ao contribuinte.	Desobediência à regra: A TUFE vinculou a base de cálculo “com enquadramento das atividades desempenhadas pelo contribuinte”.

Verifica-se que a base de cálculo e alíquota prevista na mencionada Lei não guarda qualquer relação com o custo do serviço ou da atividade, que constitui o fato gerador do referido tributo, ocorrendo ofensa ao disposto no artigo 145, II, da CF, sendo, portanto indevidas.

Tal assunto foi objeto de julgamento pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Mandado de segurança. Taxa única de fiscalização de estabelecimento. Base de cálculo sem relação com o fato gerador da exação – custo do serviço ou da atividade. Ofensa à Constituição Federal caracterizada, conforme precedente do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Dá-se provimento ao recurso.” (TJSP – Apelação n° 0020036-64.2011.8.26.0071 – Des. Relatora Beatriz Braga – V.u. – j. 18/02/2016).

Em razão do exposto acima, a TUFE foi considerada indevida. Em virtude disso o Município de Bauru/SP foi acionado judicialmente em ações declaratória com pedido de repetição de indébito. Tais ações foram julgadas procedentes, sendo reconhecida a inconstitucionalidade das taxas, bem como, pagamento futuros seriam cessados. No mais, nesses casos o Município de Bauru/SP foi condenado à repetição do indébito referente aos valores pagos a esse título, respeitando-se prescrição quinquenal.

Ademais, a Lei Municipal n. 7.154/2018 revogou a TUFE, diante disso, os contribuintes não são mais obrigados a recolhê-la. Referida revogação não obsta a propositura de ação para reaver pagamento da taxa realizado em anos anteriores, o qual a cobrança pelos pagamentos indevidos retroage 5 anos.